DIAN confirma entrada en aplicación del régimen sancionatorio en el sistema de facturación electrónica
El artículo 616-1 del Estatuto Tributario (en adelante ET.) modificado por el artículo 13 de la Ley 2155 de 2021 señaló en su tercer inciso que:
“Salvo que exista una sanción específica, la no transmisión en debida forma de los documentos del sistema de facturación dará lugar a la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario. La expedición de los documentos que hacen parte del sistema de facturación sin los requisitos establecidos dará lugar a la sanción establecida en el artículo 652 del Estatuto Tributario y la no expedición de los documentos que hacen parte del sistema de facturación dará lugar a la sanción prevista en el artículo 652-1 del Estatuto Tributario.”
No obstante, el parágrafo transitorio de este mismo artículo condicionó la aplicación de las modificaciones introducidas por la citada Ley 2155 de 2021 a la expedición de una nueva reglamentación en materia de facturación electrónica, así:
“Parágrafo Transitorio. Mientras se expide la reglamentación del sistema de facturación aplicarán las disposiciones que regulan la materia antes de la entrada en vigencia de la presente ley.”
Por lo anterior, durante los años 2022 y hasta 31 de octubre del año 2023 no había lugar a aplicar estas sanciones, lo cual fue confirmado por la DIAN mediante el Concepto No. 16796 del 2 de octubre de 2023, en el cual esta entidad aclaró que las sanciones por la no transmisión en debida forma, la expedición sin los requisitos establecidos y la no expedición de los documentos que hacen parte del sistema de facturación, las cuales están establecidas en el artículo 616-1 del ET., no eran aplicables debido a que no había sido expedida la totalidad de la reglamentación del nuevo sistema de facturación.
Esta situación generó tranquilidad en los contribuyentes, en la medida que no existía una sanción vigente aplicable por la Administración Tributaria para infracciones cometidas en la emisión de los documentos electrónicos, como, por ejemplo, la transmisión extemporánea de estos documentos.
Ahora bien, el 1 de noviembre de 2023 la DIAN emitió la Resolución 165 mediante la cual derogó la Resolución 00042 de 2020 y estableció un nuevo reglamento para el sistema de facturación electrónica. Si bien en esta resolución no se desarrolló el régimen sancionatorio establecido en el artículo 616-1 del ET., el numeral 26 del artículo 1 definió lo que debe entenderse por “transmisión en debida forma”, así:
“Transmisión de los documentos electrónicos en debida forma: La transmisión de los documentos electrónicos en debida forma corresponde al procedimiento electrónico mediante el cual se deben remitir los documentos electrónicos que hacen parte del sistema de facturación, en la forma prevista en las normas que los reglamenten y cumpliendo con los requisitos, condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos, que se establezcan para cada uno de los documentos electrónicos que hacen parte del sistema de facturación electrónica, conforme con lo previsto en el artículo 616-1 del Estatuto Tributario.”
Aunque pudo pasar desapercibido, lo cierto es que la emisión de esta nueva reglamentación y, especialmente, esta definición, dieron lugar a que iniciara la aplicación de la sanción consagrada en el tercer inciso del artículo 616-1 del ET., en la medida que establece expresamente los criterios para identificar el hecho o conducta sancionable.
En este punto, conviene recordar que el artículo 68 de la Resolución 165 aclaró que “Los hechos ocurridos en vigencia de la Resolución Dian número 00042 de 2020 se regirán por esta, así mismo los procesos administrativos en curso o que se inicien con base en dicha resolución se regirán por sus disposiciones.”
En otras palabras, las sanciones consagradas en el tercer inciso del artículo 616-1 del ET., aplicarán sobre los hechos ocurridos en vigencia de la Resolución 165 de 2023.
Si bien puede ser cuestionable que la reglamentación requerida para activar el régimen sancionatorio en materia de facturación electrónica pueda llevarse a cabo vía Resolución y no mediante un Decreto Reglamentario, recientemente la DIAN se pronunció sobre el asunto mediante el Concepto No. 139 del 5 de febrero de 2025, en el cual asumió una posición que se entiende como una ratificación de la vigencia en la aplicación de este régimen sancionatorio, así:
“…el artículo 616-1 del Estatuto Tributario (ET) establece un tipo sancionatorio en blanco en materia del SFE, el cual contempla como conductas sancionables: (a) la no transmisión en debida forma, (b) la expedición sin cumplir los requisitos establecidos y (c) la omisión en la expedición de los documentos que integran el SFE. Para la determinación de las sanciones aplicables, esta disposición remite a: (i) los artículos 651, 652 y 652-1 del ET, que establecen el régimen sancionatorio correspondiente, y (ii) las normas reglamentarias y técnicas expedidas por la DIAN, las cuales precisan los parámetros para evaluar la infracción. Estas remisiones normativas completan la tipificación de la conducta sancionable y la tornan aplicable para el operador jurídico.”
Así las cosas, es conveniente que los contribuyentes revisen todas las operaciones ejecutadas desde la entrada en vigor de la Resolución 165 de 2023 para identificar si incurrieron en cualquier incumplimiento de las reglas del sistema de facturación electrónica en la transmisión de los documentos que hacen parte del mismo con el fin de cuantificar las potenciales contingencias y tomar las decisiones que sean correspondientes.
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